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一、问题的提出 1993年2月22日，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《中华人民共和国国家安全法》。

[xxiii]参见前注（14），王锴文。[xii]《共同纲领》虽然不是正式的《宪法》，但学界一般认可其在新中国成立之初的特殊历史阶段的宪法性。

……严格依照宪法和基本法对香港特别行政区、澳门特别行政区实行管治，坚定维护国家主权、安全、发展利益，维护香港、澳门长期繁荣稳定，绝不容忍任何挑战‘一国两制底线的行为，绝不容忍任何分裂国家的行为。参见王锴：《论宪法上的首都》，载《中国法律评论》2017年第6期。[xxxix]党的十九届四中全会于2019年10月31日通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）指出：中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势，党是最高政治领导力量。[xxviii]参见上注，王建学文。（三）作为中央的全国政协 政协一直是我国政治架构中重要而独特组成部分。

此外，在《中国共产党党内法规制定条例》第2条党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称的规定中，省、自治区、直辖市显然也成为同党中央相对应的狭义地方出场。易言之，凡不属于国家机构的中央均被第一个中央的内涵所排斥，政党和政协组织等也就难以被归入此类中央的范畴。卫生主管机关可于期间未届满时向法院声请延期，但一次延期最长不得超过30日。

[4]See Roni Adil Elias, Preventing Contagion and Protecting Civil Liberties: Problems in Quarantine Isolation Law in the United States Suggestions for Reform, Charlotte Law Review, Vol.7, No.2, Spring 2016, p.136. [5]See Lawrence O. Gostin Lindsay F. Wiley, Public Health Law: Power, Duty, Restraint, Oakland, California: University of California Press, 3d ed., 2016, p.40. [6]增加针对不同对象的有层次的措施体系，以满足对个人自由进行限制时选择最小损害的伦理和法理框架，雷娟：传染病强制医疗的立法规制检视——以Enhornv. Sweden为例, 《行政法学研究》2013年第3期，第102页。摘要:  传染病防治法上规定对传染病患者、病原携带者、疑似患者及其密切接触者等采取隔离措施，目的在于阻绝传染病蔓延扩散。有些事项必须以法律或基于法律授权的行政法规规范（相对的法律保留或称一般法律保留）。[87]有学者建议赋予其一定的权力，参见董文勇：给传染病防治法律‘诊断开方, 《小康》2020年第10期，第25页。

此外，《国内交通卫生检疫条例》6条规定：对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，实施临时隔离、医学检查及其他应急医学措施。从理论反思的视角来检讨，至少可以发现争议并不因为立法实践和理论体系化建构而消失，相反，仍然有许多值得研究的议题。

在隔离措施的光谱上，隔离治疗最为严格、最具强制性，规模较小。学者则认为正当程序保障应当是一个光谱，不同的情况程序的正当性并不相同。当然，实施中，强制性措施固然要强调，自愿和合作也非常必要。如2009年上海将一些甲型H1N1密切接触者予以隔离，便受到外方质疑。

在光谱的最左端是已经确定染疫的患者，对其实施隔离将是最为适当的公共卫生工具。（二）组织保障 在组织保障层面，中国传染病防治法主要采取了行政决定的模式。[40] 相较而言，中国公法学界对法律保留原则着墨较多，主要强调对行政权的监督。[8]参见陈宜中：个人自由、集体安全与社会正义——关于SARS风暴的几点伦理省思, 《开放时代》2005年第6期，第100页。

[9]赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第77页。如果证据显示应进行隔离或检疫，则法院准许并签发法院令，隔离或检疫时间不能超过30日。

（二）检疫的体系化 如果说前述隔离适用对象为病人、病原携带者、疑似病人等，对人身自由拘束程度较为严格的话，那么《传染病防治法》41条隔离措施、第42条紧急措施、《国境卫生检疫法》17条预防和控制措施，在适用对象、采取手段、严格程度等层面上显然均非隔离治疗、留验、就地诊验等措施所能涵盖，立法应当予以明确。[23]有学者建议使用居家留验和指定留验，参见杜国明：‘限制人身自由卫生即时强制的立法研究, 《西部法学评论》2009年第3期，第118页。

就适用对象而言，检疫适用于传染病患者的接触者，而隔离治疗用于传染病患者。居家检疫规模较大，强度较弱。[61]时至本世纪，认为个人权利服务于公共利益，此时人身保护令也仅是选项的观点仍然存在。传染病出现并不必然等于发生公共卫生紧急事件，目前中国传染病防治法未对两者进行区分，究竟其程序有何差异，如何权衡才能在实现公共利益之时将个人利益限制至最小程度，如何在风险不确定的情况下确保公共利益的实现呢？这样的追问对隔离措施的宪法、组织和程序保障均具积极意义。但问题是，刑事程序和非刑事程序人身自由限制，在实际拘束人身自由状态方面并无太大差异，必然涉及宪法上人身自由保护条款的考量。告知则分为事先告知（行政机关在做出终局决定前时的告知）、事后告知（行政机关做出终局行政决定后，将其决定告知当事人）以及救济途径的教示，告知有口头、书面、电子等送达方式，针对不特定人通常以公告方式实施。

医学意义的隔离，通常指将特定类别的传染病患者收留在指定处所，限制其活动范围并进行治疗，直至消除传播传染病的危险为止。[12]《国境卫生检疫法实施细则》第2条规定就地诊验是指一个人在卫生检疫机关指定的期间，到就近的卫生检疫机关或者其他医疗卫生单位去接受诊察和检验。

（3）事后法官介入型，亦称即时司法救济。卫生主管机关在决定实施隔离措施后，应以行政指导为主，劝告公民自愿遵从。

然而其本质实为对人身自由的限制，如果说刑事诉讼法中羁押须经法院审查决定，那么传染病防治法上的隔离措施是否也应当适用相同的程序保障，便成为当前各国学界讨论的热点议题。[50]层级化的法官保留体系具体如下，当然个案考量的因素亦极为重要： （1）严格的法官保留。

[6]使用隔离通俗易懂、宜于操作，然而可能会扩大隔离治疗等措施适用的范围，将检疫对象包括其中。[41]对宪法保留的阐释则较少，有关监察立法的讨论有一定涉及。[59]早期判例均明确表明公民自由并非绝对，当涉及公共健康时，个人选择如何行使自己的自由应让位于国家的要求。后法之所以被视为传染病防治法的法律渊源，原因在于其立法目的是为了防止传染病由国外传入或者由国内传出，此法1986年制定，于2007年、2009年、2018年三次修正。

[65]未来，宪法保留所体现的对人权的重视、对权力分工的强调以及对正当法律程序的关怀或许必然要对专业判断形成一种制约机制，如何深化其理论建构，值得期待。早期基于对公共利益的考量，为防止传染病传播，可以隔离、检疫任何对公众形成风险的人。

现代风险社会之下，让卫生主管机关在传染病防治中发挥更大作用，决定采取何种妥当及最有效的防治措施之主张确实具有诱惑力。[25]参见马沛然：主要传染病之隔离期与接触者之检疫期, 《山东医刊》1958年第5期，第21-22页。

[2]但由于立法并未臻于至善，程序规定有所欠缺，实施主体不明确、隔离标准和适用对象不明确等问题仍然突出，颇有讨论的余地。[68]隔离措施基于科学决定作出，法院对此予以尊让。

[44]这样的判断为中国探讨人身自由限制立法提供了宪法背景，当然，还存在着许多问题尚待进一步厘清，如最高立法机关的权力边界何在？逮捕的内涵究竟是什么，剥夺、限制有无差异。要关注疫区之间及其与非疫区之间的衔接，避免重复检疫。起初，各州法律极不统一，就隔离措施而言，有些州由行政机关决定，有的州由法院决定，有的州对违反者有罚则，有的州则无规定。如对于临时性的人身自由剥夺或限制，如盘检、临检等，仅适用法院事后的司法审查救济。

有缺陷的规制再次被媒体报道，公众又再次批评。在实务操作中，有关隔离的种类繁芜，操作不当可能造成不必要的混乱。

这些情况导致法官保留在学理上亦呈现出层级化特征，从而使得法院可以针对不同类型的非刑事人身自由限制展开差异化介入。传染病防治法反对法官保留的理由很多，首当其冲的正是公共利益。

审议模式既弥补了法官审查模式专业不够熟稔而可能过于尊让行政机关的局限，又能够克服行政机关滥用权力的不足，且审查程序相对灵活。近几十年来国内传染病防治之所以鲜用检疫一词，一方面因传染病防治工作突出防疫理念，另一方面则因立法模式、部门分割所致。